Por Instituto Argentino de Derecho para la Minería (IADEM)

La Legislatura de la Provincia de Chubut deberá tratar a la brevedad el denominado “Proyecto de Ley sobre Sustentabilidad Ambiental en las Explotaciones Mineras” presentado por la “Unión de Asambleas Ciudadanas de Chubut”, en el marco de una iniciativa popular presentada en los términos del artículo 263 de la Constitución provincial (el “Proyecto”).

Sin perjuicio de que el Proyecto se basa en bibliografía de dudoso rigor científico, y de que los aspectos operativos y científicos que menciona (por ejemplo, la invocada “megaminería hidroquímica”, necesidades de agua y energía, impactos, entre otros) resultan débiles, debatibles, tendenciosos y, en la mayoría de los casos, errados, no nos referiremos a estas cuestiones sino que, simplemente, analizaremos sus aspectos constitucionales.

Aunque el Proyecto se autodenomina de “sustentabilidad ambiental en las explotaciones mineras”, ninguna sustentabilidad promueve: sólo impulsa la prohibición, directa o indirecta (al prohibir el uso de determinadas sustancias químicas de uso imprescindible) de la actividad minera. El Proyecto cuenta con siete artículos: cuatro sobre prohibiciones [uso de ciertas sustancias químicas para la minería metalífera (art. 2); tareas de beneficio de minerales (art. 3); minería de minerales nucleares (art. 4)]; uno se limita a enumerar principios del derecho ambiental, otro impone un plazo al PE Provincial para reglamentar la ley y, finalmente, uno de forma. Claramente, el contenido no tiene nada que ver con su título.

Por nuestra parte, concluimos que el Proyecto es inconstitucional por varios, incontrastables, claros y determinantes fundamentos, entre ellos:

• Transgrede la supremacía constitucional del artículo 31 de la Constitución Nacional (“CN”) que dispone: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella…”. El artículo 126 de la CN aclara que “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación” y dispone que “No pueden…ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado…”. Por ello, se concluye que las provincias “tienen prohibido invadir el área de las competencias federales” (Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar, T. I, 5ta reimpresión, 2006, p. 36).

Por resultar una materia de competencia federal, las provincias no pueden legislar sobre materias reguladas por el Código de Minería; éste “rige los derechos, obligaciones y procedimientos referentes a la adquisición, explotación y aprovechamiento de las sustancias minerales” y el Proyecto, erradamente, intenta legislar sobre explotación y aprovechamiento de minerales.

• Funda la tutela que dice buscar en el artículo 41, tercer párrafo, de la CN que dispone: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. Olvida que el segundo párrafo de la misma norma dispone: “Las autoridades proveerán a la

protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales” (el subrayado nos pertenece). Así, la propia Constitución Nacional promueve la “utilización” de los recursos naturales, con lo que las prohibiciones promovidas con fundamento en el artículo 41, tercer párrafo, entran en contradicción con su segundo párrafo.

• Promueve prohibiciones irrazonables (no se puede promover la sostenibilidad de una actividad a través de su prohibición, sea directa o indirecta) fundadas únicamente en el riesgo de la actividad. Si ese fuera un argumento válido, cualquier actividad que implique un riesgo (por ejemplo, el uso de automóviles, aeronaves, etc.), debería prohibirse. Ello contradice el principio de razonabilidad (arts. 28 y 33 CN). Además, las prohibiciones no resultan proporcionadas con la finalidad que persiguen; así, contradicen el principio de proporcionalidad por el que la intervención pública debe estar orientada a alcanzar la finalidad perseguida, buscando siempre la medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos; además, la medida debe ser “proporcional”, equilibrada, por derivarse de aquélla más ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes.

• Vulnera el principio de igualdad (art. 16 CN) porque prohíbe el uso de ciertas sustancias químicas únicamente en la actividad minera, más no en otras industrias. Por lo demás, el Proyecto olvida que el artículo 233 del Código de Minería dispone que: “los mineros pueden explotar sus pertenencias libremente, sin sujeción a otras reglas que las de su seguridad, policía y conservación del ambiente”. En consecuencia, mal podría el Proyecto imponer las condiciones de explotación de minerales al eliminar de un plumazo la posibilidad de utilizar determinadas sustancias.

Las falencias estructurales del Proyecto lo condenan al fracaso. Si tuviera acogida legislativa, sin dudas, no deberá tenerla en nuestros Tribunales, ya que no resulta posible, en ninguna circunstancia, su convalidación constitucional. Para la minería, actividad de superlativa importancia para el desarrollo de un país, que ha motivado su calificación de “interés público” por las normas federales, es hora de debatir propuestas superadoras, centradas, por ejemplo, en el fortalecimiento de los controles, antes de continuar insistiendo con iniciativas sesgadas y cargadas de valoraciones negativas.